中國網(wǎng)/中國發(fā)展門戶網(wǎng)訊 算法（algorithm）是運算法則的簡稱，脫胎于數(shù)學領域的算術，在計算機領域得到了發(fā)展。算法技術應用領域的擴展使人們步入更便捷的智能社會。鑒于算法在智能社會中起著舉足輕重的作用，保護算法技術、激勵算法創(chuàng)新是社會向前發(fā)展和變革的重要動力。我國《關于加強互聯(lián)網(wǎng)信息服務算法綜合治理的指導意見》中明確指出要推進算法自主創(chuàng)新、保護算法知識產(chǎn)權。

算法的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)出多樣態(tài)化的特征。算法既可以是數(shù)學公式，也可以是代碼化指令的計算機程序，還可以是步驟、流程、規(guī)則等方法。算法的多樣化表現(xiàn)形式導致算法受知識產(chǎn)權保護的邊界模糊。公元?9?世紀，算法第一次被波斯數(shù)學家花剌子密提起。高斯函數(shù)、布爾邏輯等數(shù)學理論成就了今天的算法世界；數(shù)學公式是算法的極精簡化表現(xiàn)形式。知識產(chǎn)權法為了防止對信息不當壟斷而阻礙創(chuàng)新，將人類智力活動的規(guī)則、抽象思維和邏輯排除在知識產(chǎn)權法保護客體之外。按照知識產(chǎn)權鼓勵知識傳播與激勵創(chuàng)新的宗旨，當算法的表現(xiàn)形式為數(shù)學領域通用的基本運算法則、計算方法，或是對自然現(xiàn)象、客觀規(guī)律進行描述的公式時，不受知識產(chǎn)權法保護。

算法技術的發(fā)展及其在計算機領域的應用使得現(xiàn)代算法隨之出現(xiàn)。現(xiàn)代算法的核心是按照設定程序運行以期獲得理性結果的一套指令，本文稱之為程序算法，即：以計算機語言編譯，以代碼化指令序列為表現(xiàn)形式，由計算機等裝置處理和運行以獲得理性結果的算法。程序算法與計算機軟件程序形式相同，本質不同。從形式上而言，兩者同為代碼化或符號化指令序列，程序算法屬于廣義的計算機軟件程序。從本質上而言，程序算法是算法以計算機語言編譯而表現(xiàn)出的一段代碼化指令，無需硬件作為實質要件；而計算機軟件程序雖然在法律上是代碼化指令的計算機程序，但其本質是嵌入硬件的軟件產(chǎn)品，是人與計算機的接口、物理現(xiàn)實與網(wǎng)絡世界的連結點。隨著技術不斷向前邁進，包含在軟件中原被忽略的算法，以與計算機軟件程序表達相同的代碼化指令程序算法的形式出現(xiàn)，并越發(fā)獨立深刻影響人類生產(chǎn)生活，程序算法也理應受到知識產(chǎn)權保護。

因此，本文以受知識產(chǎn)權保護的程序算法為研究對象。目前并非所有的程序算法都受知識產(chǎn)權保護，不同保護路徑標準不同，用著作權、專利權還是商業(yè)秘密來保護算法，攸關算法開發(fā)設計者權利、公民個人信息保護、知情權、社會創(chuàng)新發(fā)展等。因此，本文對現(xiàn)有知識產(chǎn)權保護程序算法的路徑進行分析，并提出知識產(chǎn)權更好保護程序算法的新路徑選擇。本文厘清知識產(chǎn)權保護程序算法路徑的工作，是智能社會平衡算法開發(fā)設計者權利和公共福祉的重要課題。 

知識產(chǎn)權保護程序算法現(xiàn)有路徑的問題分析

程序算法的現(xiàn)有知識產(chǎn)權保護路徑有著作權、商業(yè)秘密保護和專利權?3?種，由哪種知識產(chǎn)權路徑來保護程序算法當前并無定論。

程序算法與狹義著作權保護路徑存在體系沖突

計算機軟件由狹義著作權保護使程序算法著作權保護成為可能。然而，程序算法與著作權法的客體與權利體系存在沖突。

算法與著作權法保護的作品間不具備共性。在“思想-表達二分法”下，著作權法保護的作品是具有一定藝術美感、情感意義，或傳播特定知識信息的表達。如小說、詩詞、學術論文等文字作品，文字間的排列組合或遣詞造句，本身是在述說一段故事、抒發(fā)作者的特定情感，或是科研成果的展示；音樂、舞蹈、美術作品等也是極具藝術美感的表達。質言之，作品表達本身具有藝術美感、抒發(fā)情感或是傳播知識信息的意義。與常見的文學藝術領域的作品相比較，以代碼化指令為表現(xiàn)形式的程序算法，作為單調的計算機語言，難以說是具有藝術美感的表達；代碼化指令表達也僅是為實現(xiàn)計算機識別和處理功能所必須，不具備知識信息傳播和抒發(fā)情感的意義。因此，程序算法與著作權法保護的作品間不具備共性。

算法的核心功能無法被狹義著作權保護。著作權法只保護外在表達的原理使著作權的權能始于控制對作品外在表達的復制行為。狹義著作權控制作品固定在特定載體上表達的傳播，也即作品原件或復制件的復制、發(fā)行、出租、信息網(wǎng)絡傳播等行為，因為復制是使作品價值實現(xiàn)的行為，接觸作品實質即享有了作品的實質內(nèi)容和價值。而程序算法與之不同，對算法代碼化指令全部或部分片段的復制沒有價值；只有實際運行了程序算法，實現(xiàn)了程序算法的功能，其價值才算真正發(fā)揮。鑒于程序算法自身具有的、區(qū)別于文學藝術領域作品的功能性特征，著作權法中核心權利——復制權，不能對程序算法的核心產(chǎn)權價值——功能性使用提供保護。換言之，即使比照計算機軟件作品賦予程序算法復制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡傳播權，僅簡單復制、傳播程序算法的代碼，不運行的話，本身難以實現(xiàn)算法的核心功能和價值。

因此，程序算法所需的權利類型設置與著作權整體在復制權上衍生出的權利體系難以契合，狹義著作權為程序算法提供的保護與程序算法需要得到的保護之間并不匹配。程序算法難以與狹義著作權體系相融。

程序算法商業(yè)秘密保護路徑與算法風險治理要求相背離

具備核心競爭力的程序算法往往被企業(yè)作為商業(yè)秘密予以保護。2022?年?1?月，美國聯(lián)邦最高法院頒布了一項禁令，將算法認定為商業(yè)秘密給予知識產(chǎn)權保護。然而，考慮到技術與法治的互動關系對算法知識產(chǎn)權保護的影響，將程序算法作為商業(yè)秘密保護與風險社會算法治理的要求，以及與個人信息保護提出的算法透明、公開、解釋、審查等要求相背離。

商業(yè)秘密的保密性與風險社會算法規(guī)制的要求相違背。程序算法黑箱帶來的算法歧視、算法霸權等問題被人們所擔憂。無論是基于人類偏見的有意識輸入，還是技術運作過程中偏見的無意識生成，算法作為具有廣泛滲透性的底層技術，存在暗箱操作中涉嫌種族歧視、表達性別偏愛等擊穿法律公平正義底線、挑戰(zhàn)社會和諧秩序的極大風險。算法自動化決策的隱蔽性和不透明，帶來算法權力，加劇了數(shù)字鴻溝和信息不對稱等，甚至影響人們在數(shù)字社會中有尊嚴生存的基本人權的實現(xiàn)。有鑒于此，公民的自動化決策知情權、信息自主權、算法解釋權等數(shù)字人權作為第?4?代人權已經(jīng)被提起。當前，社會風險治理的重要手段是對算法帶來的風險進行規(guī)制，采納算法審核以抑制算法權力，加強算法決策公開、提供解釋和接受質詢，探索驗證評估制度以破除“算法監(jiān)獄”等作為算法規(guī)制的方式被提出。社會風險治理的前提是企業(yè)對算法予以開放與規(guī)制，且對算法規(guī)制的要求日趨嚴格：從只要求公開算法的存在和運行結果，到要求對算法的運行邏輯、規(guī)則、參數(shù)等予以透明化，甚至美國紐約州已經(jīng)開始要求對算法的源代碼進行開放?。可見，商業(yè)秘密保護算法的保密性無疑與算法社會風險治理的要求相背離。

商業(yè)秘密的保密性與個人信息保護對算法公開的要求相違背。程序算法嵌入并推動社會機器運作需要收集大量的個人信息，不斷進行算法訓練。程序算法技術運行對數(shù)據(jù)的需求和攫取，加之算法矩陣下數(shù)據(jù)處理的隱蔽性帶來的算法權力，加劇了個人信息和隱私侵權問題。當前，基于對算法歧視帶來的“大數(shù)據(jù)殺熟”，算法黑箱自動化決策帶來的信息繭房、個人信息不當利用，以及算法監(jiān)控對公民隱私、信息公平、自主等人格權和財產(chǎn)權的侵犯等的憂慮，個人信息保護相關法律和政策逐步收緊。特別是《個人信息保護法》第?24?條規(guī)定了算法自動化決策的透明度要求，以及處理結果公平合理的要求。這是我國在立法中對算法透明原則的確認，將對算法秩序的形成、數(shù)字正義的實現(xiàn)起到基礎規(guī)范作用。個人信息保護要求通過算法可解釋和透明化，來規(guī)制個人信息收集、流通和利用過程中的侵權風險。

綜上，無論是對算法涉及的社會層面的風險治理來講，還是從個人信息保護的要求來說，程序算法公開、透明、解釋、審核和驗證評估制度的確立都勢在必行。

程序算法專利權保護的現(xiàn)有路徑難點剖析

自專利法將方法發(fā)明納入保護范圍以來，能實現(xiàn)一定技術效果的計算機程序有了被專利法保護的可能。美國聯(lián)邦巡回上訴法院在?Arrhythmia Research Technology, Inc. v. Corazonix Corp.?一案中，認定一種用計算機收集、處理和輸出心臟電信號數(shù)據(jù)的技術方法構成發(fā)明。按照聯(lián)邦巡回上訴法院的判決，任何算法與機器相聯(lián)系可獲得實際結果的技術方法，都可被授予專利。我國崔國斌梳理了美國專利客體審查理論從“思維步驟說”演變?yōu)椤罢w論”的過程，并建議算法程序能夠滿足專利法傳統(tǒng)“物質改變狀態(tài)”的認定要件，應當予以保護。蔡琳從算法屬于智力創(chuàng)造的本質特征、防范算法風險等角度論證程序算法是受專利法保護的客體。我國?2021?年?1?月實施的新版《專利審查指南》規(guī)定了包含算法的權利要求可以被認定為技術方案的具體情形，實際是為算法專利權保護預留了空間。然而，基于程序算法自身的特性，其既有專利權保護路徑存在方法發(fā)明認定困難與既有權利規(guī)則無法適用的問題。

程序算法難以被認定為方法發(fā)明。在將程序算法解釋為發(fā)明方法時，其是否具備使用自然界客觀規(guī)律、解決技術問題、達到技術效果等發(fā)明的必備要件，存在強行解釋與造成專利保護標準被篡改的風險。《歐洲專利公約》明確將為計算機處理的程序（programs for computers）排除在專利權保護的發(fā)明之外。表現(xiàn)形式與計算機軟件程序相同的算法程序處理數(shù)據(jù)的過程，尚能被解釋為處理網(wǎng)絡空間中人們生產(chǎn)、生活領域的特定技術問題，具備實用性。但程序算法產(chǎn)生的數(shù)據(jù)處理結果卻難以被解釋為利用自然界力改變客觀物質世界的技術效果。無論是當前國際社會保護的發(fā)明還是方法發(fā)明，均與客觀物（產(chǎn)品）緊密聯(lián)系。根據(jù)我國?2021?年《專利審查指南》，當涉及程序算法的權利要求整體上是技術特征，解決技術問題，產(chǎn)生技術效果時，才是專利法保護的發(fā)明。程序算法使計算機運作并產(chǎn)生一定數(shù)據(jù)處理結果，而不是客觀物質，這與傳統(tǒng)產(chǎn)生特定物質的方法發(fā)明本質不同。因而，不與硬件設備結合的程序算法本身作為解決或處理一定數(shù)據(jù)的技術方法，能否被認定為我國專利權保護的方法發(fā)明，目前存在疑問。若將處理數(shù)據(jù)的方法視為方法發(fā)明，眾多商業(yè)方法必將類推適用，造成專利保護標準的實質降低和方法發(fā)明的無限擴充。

程序算法無法直接適用方法發(fā)明權利規(guī)則。即使將程序算法擬制為方法發(fā)明，其也無法直接適用方法發(fā)明權利規(guī)則。類比方法發(fā)明，程序算法專利權人將享有使用權，以及使用、銷售、許諾銷售、進口該程序算法產(chǎn)生的產(chǎn)品的權利。權利人就算法程序本身享有使用權是毋庸置疑的，然而，算法使用并不會產(chǎn)生一定的產(chǎn)品，產(chǎn)生的是運算結果。例如，使用推薦算法的程序會根據(jù)收集到的數(shù)據(jù)針對特定主體進行個性化推送。算法使用或運行的結果客觀存在、因人而異，但沒有物質產(chǎn)品使用、銷售的價值和意義。因此，算法程序保護的更多是使用本身，而不涉及使用算法產(chǎn)生的結果。這是將程序算法按照方法發(fā)明進行保護時權能上的一大差別。因此，不能將程序算法擬制或強行解釋為方法發(fā)明并直接適用專利法對方法發(fā)明的相關規(guī)定。

綜上所述，商業(yè)秘密保護路徑能為算法提供最大范圍和限度的保護，但考慮到技術與法律的互動關系，對算法風險規(guī)制和個人信息保護的需求使得企業(yè)面臨算法透明、算法解釋義務。與位階更高的隱私和個人信息人格權相比，程序算法財產(chǎn)權保護顯然處于次位價值追求。在實踐中，商業(yè)秘密保護算法面臨被逐步架空的風險，可行性并不高。程序算法與狹義著作權保護的作品表達形式和實質內(nèi)容相差甚遠，著作權的現(xiàn)有財產(chǎn)權利類型無法保障程序算法的核心價值和功能。既有專利權保護程序算法也存在對技術問題、技術特征、技術方案認定和解釋的難點。因此，不能簡單將程序算法歸于現(xiàn)有著作權和專利權保護客體的任一已有類型，直接適用現(xiàn)有權利規(guī)則和相關制度；而是應當對知識產(chǎn)權保護程序算法的可能路徑進行改造，并對相關配套制度進行重新設計。 

知識產(chǎn)權保護算法的改造路徑選擇

程序算法準專利權路徑改造

隨著新技術的不斷涌現(xiàn)，知識產(chǎn)權的保護范圍和權利類型處于不斷擴張之中。在類似方法發(fā)明的程序算法如火如荼發(fā)展的智能時代，參考管制性排他權構建程序算法準專利權，有其必要性。

管制性排他權屬于新型財產(chǎn)權，具有準專利權屬性。管制性排他權根據(jù)特殊領域和特定智力成果的特性，賦予其與傳統(tǒng)專利權有所不同的財產(chǎn)權利類型，并對其公開審查的義務進行特殊安排，包括數(shù)據(jù)專有權或數(shù)據(jù)保護、市場排他權。管制性排他權應用始于?20?世紀?70?年代末的美國，曾伴隨?2016?年《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（TPP）出現(xiàn)在國際知識產(chǎn)權協(xié)議中，是各國激勵特定技術創(chuàng)新的新手段。例如，2016?年?TPP?曾在第?18.47?條規(guī)定了“對農(nóng)業(yè)化學品的未披露測試”，在第?18.50?條規(guī)定了“保護未披露試驗或其他數(shù)據(jù)”，要求農(nóng)藥化學品和醫(yī)藥產(chǎn)品權利人公開證明產(chǎn)品安全性、有效性的未披露試驗及數(shù)據(jù)，并分別給予其獲得上市許可之日起?10?年和?5?年內(nèi)，以排除他人銷售產(chǎn)品或使用數(shù)據(jù)的排他性權利。據(jù)此，管制性排他權指為了保障產(chǎn)品和技術上市的安全性，對創(chuàng)新者施加公開測試、審查等義務對其管制時，為了彌補損失給創(chuàng)新者帶來的額外成本，對其賦予特定期限和特定內(nèi)容的市場進入的排他性保護。

程序算法權利人負有的公開審查義務與管制性排他權的權利人相同。為滿足對算法黑箱、算法霸權等風險進行規(guī)制的要求，以及對個人信息保護的需求，程序算法權利人應當負擔算法公開透明、解釋，以及接受算法反歧視審查等義務。為了彌補程序權利人公開程序算法進行審查的成本，應當給予其一定的排他性權利，這一補償機制與當前國際上設置管制性排他權的原理相同。又鑒于程序算法不滿足專利發(fā)明的特征，也難以被解釋為與客觀物質或產(chǎn)品相聯(lián)系的技術方案。

為此，可借鑒管制排他權的理念，賦予算法程序準專利權以彌補權利人承擔公開、解釋和審查義務的成本。程序算法準專利權是程序算法權利人在特定期間內(nèi)的排他性使用權。在內(nèi)容上，程序算法權利人享有排除他人使用、運行程序算法，獲得特定結果的排他性權利。在性質上，程序算法準專利權屬于一種新型的財產(chǎn)權，程序算法準專利權權利的范圍及其權利效力要弱于傳統(tǒng)專利權。

程序算法準專利權的路徑優(yōu)勢

程序算法準專利權的一大特質是“以公開審查換取特定壟斷”，即程序算法權利人將程序算法予以公開和接受審查，來換取特定和有限范圍的個人壟斷（準專利權保護）。使“早期公開”并“實質審查”算法源程序，作為程序算法受專利權保護的先決條件，可確保算法透明、可解釋，以及非歧視、無害與公平公正的價值取向。專利公開審查制度與當前算法治理的要求不謀而合，程序算法準專利權為目前算法保護與社會監(jiān)管之間提供了平衡支點。同時，專利法中相關的權利設計符合程序算法保護技術性和功能性特征的要求。特別是“等同侵權理論”的適用——以實質相同的方式，發(fā)揮實質相同的功能，達到實質相同的效果，能完美解決改變計算機語言種類即可實現(xiàn)程序算法全部功能的程序算法侵權問題。

在既有專利權法制度下無法將程序算法認定為方法發(fā)明，且既有專利權利規(guī)則并不適用于保護程序算法。考慮到當前對程序算法予以知識產(chǎn)權保護以激勵創(chuàng)新、規(guī)范使用的現(xiàn)實需求，本文建議參考國際上存在的管制性排他權提出程序算法準專利權。程序算法準專利權能切實保護與方法發(fā)明同樣作為智力方法、用以解決特定技術問題、具備新穎性、創(chuàng)造性和經(jīng)解釋的實用性，但又不同于傳統(tǒng)發(fā)明的程序算法。因此，無論從規(guī)制算法風險的角度，還是制度契合度上，準專利保護無疑是保護程序算法的最佳路徑。 

程序算法準專利權的制度構建

程序算法準專利權是程序算法權利人在特定期間內(nèi)的排他性使用權：在性質上具有準專利權屬性，屬于一種新型財產(chǎn)權；在內(nèi)容上，程序算法權利人享有排除他人使用、運行程序算法，獲得特定結果的排他性權利。對程序算法準專利權的特別制度構建，是在已有法律制度和理論基礎上的改造和延伸，其法律收益也遠大于法律成本，具備制度構造的現(xiàn)實性與可行性。以下從程序算法授權審查、保護期設定和侵權3個方面闡述程序算法準專利權的相應配套制度。

程序算法授權審查方面。程序算法準專利權需要遵循專利法中的“早期公開-延遲審查”制度。但與傳統(tǒng)專利權審查不同的是，對程序算法進行審查不單只是對其是否滿足授予專利的實質要件——新穎性、創(chuàng)造性、實用性的審查；還要基于算法風險治理和個人信息保護的現(xiàn)實需求，在早期公開算法和實質審查階段，更應當對算法是否包含歧視、偏見，是否公平公正、可信賴，以及是否存在有害于國家、社會安全和公民權利的內(nèi)容等進行實質審查，從而實現(xiàn)算法透明和可解釋。同時，考慮到算法程序的市場生命周期，以及先發(fā)優(yōu)勢，公開審查制度應當相應調整為在程序算法權利人同意公開的當日起?1?個月內(nèi)對算法歧視、偏見等風險問題進行審查，并于?3?個月內(nèi)審查完畢是否授予專利。

程序算法保護期設定方面。鑒于引入經(jīng)濟學公式也難以計算出專利權通過個人壟斷以激勵創(chuàng)新與社會共享知識整體福祉間的最優(yōu)保護期值，因此對程序算法的保護仍參考已有、經(jīng)過實踐檢驗的專利保護期。基于算法的特殊性，其創(chuàng)造性、實用性與對社會發(fā)展進步的貢獻不可一概而論。為此，可引入分級保護期制度，即參考現(xiàn)有專利法中規(guī)定的不同保護期設置標準，為程序算法設置?20?年、10?年和?5?年?3?個級別的保護期。對于具備新穎性、創(chuàng)造性，以及與發(fā)明創(chuàng)造具有同等程度實用性的程序算法，或者對社會特定領域數(shù)據(jù)分析等有突出貢獻的程序算法，保護期為自公開之日起?20?年；對于具備新穎性、創(chuàng)造性，以及實用性對社會發(fā)展進步具有一般貢獻的程序算法，保護期為?10?年；對于處理數(shù)據(jù)庫中基礎數(shù)據(jù)或僅是對數(shù)據(jù)初級層次處理的程序算法，保護期為?5?年。

程序算法侵權方面。專利侵權的“同等理論”——由美國法院在專利侵權訴訟中確立的“功能-方式-效果”標準（function-way-result identity test），適用于程序算法侵權。即無論計算機語言表達形式、名稱等外在上如何不同，只要兩個程序算法是以實質上基本相同的計算機語言表達方式，實現(xiàn)了運行出特定計算結果的實質相同的功能，達到了實質相同的運作效果，兩者即為相同程序算法。等同侵權的適用可規(guī)制使用不同計算機語言即可實現(xiàn)算法全部功能的簡單替換侵權，打擊排列組合的形式“復制”，從而激勵程序算法的進步和實質創(chuàng)新。 

算法已成為塑造世界、控制人類生產(chǎn)生活，甚至影響人類文明發(fā)展走向的強有力技術，在智能社會起著舉足輕重的作用。面對人類智力改造世界的成果——算法技術，知識產(chǎn)權法應當參與調整，并發(fā)揮保護與規(guī)制的正向指引作用。出于激勵創(chuàng)新、平衡權利人與社會整體福祉的考量，受知識產(chǎn)權保護的是程序算法，即以計算機語言編譯，表現(xiàn)形式為代碼化指令或符號化語句序列，由計算機運行并產(chǎn)生具有獨立實用價值和理性結果的算法。考慮到算法公開、透明、可釋和審查的社會風險治理，以及個人信息保護的要求，商業(yè)秘密和傳統(tǒng)著作權、專利權保護路徑并不適用于智能社會的發(fā)展。基于程序算法自身技術特性，以及公開審查制、同等侵權、分級保護期的制度優(yōu)勢，構建新型程序算法準專利權，是智能社會程序算法知識產(chǎn)權保護的最優(yōu)路徑選擇；并將有助于我國推進算法自主創(chuàng)新、保護算法知識產(chǎn)權大政方針的實施，以及算法強國目標的實現(xiàn)。囿于篇幅，本文對程序算法授予準專利權的具象標準和相關配套制度的探討有限，仍待今后進一步研究。

（作者：靳雨露，北京師范大學 法學院；肖尤丹，中國科學院科技戰(zhàn)略咨詢研究院、中國科學院大學 公共政策與管理學院；《中國科學院院刊》供稿）

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